Notariële verklaring over kapitaalsvereiste in uitkoopprocedures: vereisten?

Aan welke eisen moet een notariële verklaring over het kapitaalsvereiste bij uitkoopprocedures voldoen? De Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) heeft in haar uitspraak van 2 augustus 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:3129) deze eisen nog eens uit de doeken gedaan. Het gaat in deze zaak om de uitkoopprocedure van Koninklijke Ten Cate N.V. na het openbare bod.

Tennessee Acquisition B.V. (‘Tennessee’) heeft een openbaar bod uitgebracht op Koninklijke Ten Cate N.V. (‘Ten Cate’). Tennessee heeft 98,01% van de aandelen onder het openbare bod verworven. De notering van Ten Cate is vervolgens beëindigd. Artikel 2:359c lid 1 BW bepaalt dat hij die een openbaar bod heeft uitgebracht en als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap vertegenwoordigt, tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders een vordering kan instellen tot overdracht van hun aandelen aan hem. Deze uitkoopvordering is in deze kwestie tegen de gezamenlijke andere houders van aandelen in het kapitaal van Ten Cate ingesteld. Tegen gedaagden is verstek verleend. Bij verstek zal de rechter op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve moeten onderzoeken of de uitkoper voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van de doelvennootschap vertegenwoordigt.

De OK verlangt in uitkoopprocedures in de regel, zo blijkt ook uit op haar website gepubliceerde wenken voor uitkoopprocedures, een verklaring van een notaris of een registeraccountant inhoudende dat uit door hem verricht onderzoek blijkt dat de uitkoper voldoet aan het kapitaalsvereiste (en voor zover van toepassing het stemrechtsvereiste) van artikel 2:92a/201a/359c lid 1 BW. Uit deze verklaring moet blijken in hoeverre de gebruikte informatie is gecontroleerd en op welke wijze de opsteller van de verklaring tot zijn conclusie is gekomen. De crux ligt erin dat de notaris of de registeraccountant de authenticiteit van deze gegevens heeft geverifieerd, waartoe de OK zelf niet in staat is.

De door Tennessee overgelegde notariële verklaring voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. De OK kan niet met de vereiste mate van zekerheid vaststellen of Tennessee ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Ten Cate verschaft en evenzoveel stemrechten in de algemene vergadering van Ten Cate kan uitoefenen.

Lees hier de noot van Rogier Wolf onder de uitspraak van de OK.